上海市高级人民法院
民事判决书
（2005）沪高民四（商）终字第26号
上诉人（原审原告）托洛依国际贸易（上海）有限公司，住所地上海市外高桥保税区杨高北路2001号市场商务楼三层306－B室。
法定代表人OLEG GRITSANOV，该公司董事长。
委托代理人傅光炎，上海市振兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）马列克（Marek Frydrych），男，1959年7月16日出生，波兰国籍，住上海市荣华西道99弄6号702室。
被上诉人（原审被告）托洛依有限公司（T.R.O.Y. CORPORATION LIMITED），住所地香港特别行政区九龙尖沙嘴加连威老道2－6爱宾商业大厦1505－1506室。
法定代表人马列克（Marek Frydrych），该公司董事。
被上诉人（原审被告）上海威企文化艺术有限公司，住所地上海市四川中路261号701室。
法定代表人胡诚忠，该公司董事长。
上述三被上诉人共同的委托代理人杨钢、周志荣，上海市国茂律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海市黄浦区旅游咨询服务中心，住所地上海市南京东路561号。
法定代表人欧阳月娟，该中心常务副主任。
委托代理人谭亦龙，该中心副主任。
委托代理人和法礼，上海市经纬律师事务所律师。
上诉人托洛依国际贸易（上海）有限公司（以下简称托洛依上海公司）因董事损害公司权益纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院（2004）沪一中民五（商）初字第34号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人委托代理人傅光炎，被上诉人马列克、托洛依有限公司（以下简称托洛依公司）以及上海威企文化艺术有限公司（以下简称威企文化）的共同的委托代理人周志荣、杨钢，被上诉人上海市黄浦区旅游咨询服务中心（以下简称黄浦旅游中心）的委托代理人谭亦龙、和法礼到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明如下事实：2002年3月26日，被告托洛依公司与案外人英属维尔京群岛钢带股份有限公司（以下简称钢带公司）签订股权转让协议，将被告托洛依公司在原告托洛依上海公司中拥有的全部股权转让给案外人钢带公司。
2002年5月31日，被告托洛依公司与案外人上海市黄浦区旅游事业管理局（以下简称黄浦旅游局）签订“关于承办‘2002年上海旅游节开幕大狂欢’的协议书”，该协议书约定，被告托洛依公司获得大狂欢活动的承办权，被告托洛依公司须向案外人黄浦旅游局支付活动管理费人民币20万元以及活动保证金人民币50万元。2002年6月7日，被告马列克指示原告托洛依上海公司财务将人民币50万元作为“狂欢节定金”支付给被告黄浦旅游中心。同年8月19日，被告马列克致函案外人黄浦旅游局，要求其将上述款项人民币50万元定金退还至被告威企文化处。同年9月17日，被告黄浦旅游中心依上述指示将人民币50万元以退回押金的名义支付给被告威企文化，被告威企文化确认收到该笔款项。
2002年9月5日，因被告马列克离任审计需要，上海经隆会计师事务所作出审计报告，该份审计报告中“其他应收款：上海市黄浦区旅游咨询服务中心”一项载明：“2002年6月7日付上海市黄浦区旅游咨询服务中心2002年狂欢节定金人民币50万元、2002年6月27日付黄浦区旅游咨询服务中心（阿拉拉特已代付归还）人民币10万元。”
2002年11月25日，原告托洛依上海公司致函上海市黄浦区旅游事业管理委员会以及被告黄浦旅游中心，要求将人民币60万元退还给原告托洛依上海公司。
原审法院另查明，被告威企文化设立于2002年9月3日，法定代表人胡诚忠。
原审法院还查明：关于原告托洛依上海公司是否代被告托洛依公司支付大狂欢活动管理费人民币10万元的问题。结合审计报告和原告托洛依上海公司提供的案外人上海阿拉拉特餐饮有限公司（以下简称阿拉拉特公司）出具的发票，原告托洛依上海公司付给案外人阿拉拉特公司的本案系争款项人民币10万元是“2002年上海旅游节南京东路大狂欢活动经费”。关于被告马列克退出原告托洛依上海公司董事会的时间问题。由于原、被告均未提供充分证据证明董事会决议的形成时间，故原审法院对该份董事会决议的具体形成时间不能确认。但原告托洛依上海公司和被告马列克确认，该份董事会决议上董事会成员签名以及决议之内容均属实，且被告马列克确实已退出原告托洛依上海公司董事会。2002年9月16日，被告马列克办理了公章交接手续。
原审法院认为，原告托洛依上海公司在审理中确认，本案诉请的案由为董事损害公司权益，其对威企文化提出诉请的依据还包括不当得利，鉴于两者的诉因和争议所涉及的法律关系不同，不能在同一案件中合并审理，故原审法院于本案中仅对涉及董事损害公司权益这一案由的争议进行审理，有关不当得利案由的争议可由原告托洛依上海公司另行起诉解决。
本案的争议焦点在于被告马列克在其任原告托洛依上海公司董事长时实施的上述指示划款行为是否损害了原告托洛依上海公司的权益。根据《中华人民共和国公司法》第六十条、第六十一条、第六十二条之规定，董事对公司负有忠实的义务，包括不得侵占公司财产、不得越权擅自处理公司财产、不得泄漏公司秘密以及竞业禁止的义务。本案中，原告托洛依上海公司主张被告马列克损害公司权益的诉请理由主要涉及被告马列克是否越权擅自处理公司财产或者侵占公司财产的问题。因此，为解决被告马列克是否损害公司权益的争议，需明确被告马列克指示原告托洛依上海公司以及被告黄浦旅游中心支付上述系争款项的行为是否构成《中华人民共和国公司法》第六十条第一款所规定的挪用公司资金的行为。
公司董事、经理挪用公司资金的行为，是指公司董事、经理利用其经手、主管本公司资金的便利条件，私自将本公司的资金挪作自己使用或者借贷给他人使用的行为。本案中，被告马列克分别于2002年6月7日、6月27日和8月19日作出划款指示，其当时仍为原告托洛依上海公司董事会成员，其作出上述划款指示的行为在其职权范围内。从本案认定的证据来看，被告威企文化的股东为胡诚忠等人，法定代表人为胡诚忠，被告马列克并非该公司股东或董事，这一事实不足以证明威企文化由马列克所掌控，因不能确定被告威企文化是被告马列克掌控的公司，被告马列克作为原告托洛依上海公司原董事长，其在经营管理公司过程中作出的上述指示划款行为应属正常的经营管理行为。对于被告马列克指示被告黄浦旅游中心将人民币50万元划给被告威企文化的行为，目前的证据不能证明被告马列克为其自身利益将上述款项挪作自己使用，因此，不能认定被告马列克的指示划款行为违背了其对公司所承担之忠实义务。
关于被告托洛依公司、黄浦旅游中心和威企文化是否应在本案中承担责任的问题，原审法院认为，因不能认定被告马列克作为原告托洛依上海公司原董事长实施了损害公司权益，且原告托洛依上海公司未能提供证据证明被告托洛依公司、黄浦旅游中心以及威企文化与被告马列克共同实施了董事损害公司权益的行为，故原告托洛依上海公司根据董事损害公司权益这一案由主张被告托洛依公司、黄浦旅游中心以及威企文化承担返还钱款责任没有法律依据，不予支持。
综上所述，因原告托洛依上海公司提供的证据不足以证明被告马列克的指示划款行为违背了其作为董事长应对公司承担的忠实义务，故不能认定被告马列克的指示划款行为构成对公司资金的挪用，原告托洛依上海公司主张被告马列克损害公司权益的诉请缺乏事实依据，原审法院不予支持。原告托洛依上海公司主张被告托洛依公司、黄浦旅游中心以及威企文化承担返还钱款责任的诉请缺乏法律依据，原审法院亦不予支持。原告托洛依上海公司对被告威企文化提出的不当得利的主张与原告托洛依上海公司起诉案由董事损害公司权益是源于不同的事实和法律关系所产生的不同的诉因，原审法院无法在本案中予以处理。据此，依照《中华人民共和国公司法》第六十条第一款之规定，判决如下：原告托洛依国际贸易（上海）有限公司的诉讼请求不予支持。一审案件受理费人民币11，010元由原告托洛依国际贸易（上海）有限公司负担。
判决后，托洛依上海公司不服上诉，其主要上诉理由为：本案所涉60万元应由被上诉人托洛依公司支付，被上诉人马列克利用同时担任上诉人托洛依上海公司和被上诉人托洛依公司董事长的身份，在被上诉人托洛依公司未出具任何借据和委托手续的情况下，用上诉人托洛依上海公司的资金为被上诉人托洛依公司付款，应属挪用资金的行为，该行为造成上诉人托洛依上海公司的60万元未能收回的后果，被上诉人马列克的行为损害了上诉人托洛依上海公司的权益，违背了董事的忠实义务。一审判决确认上诉人托洛依上海公司付给案外人阿拉拉特公司的10万元是“2002年上海旅游节开幕大狂欢”活动经费，但未判令任何被告承担责任。案件的案由系由法院所定，当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不符时，法庭应以查明的当事人之间实际的法律关系作为确定案由的依据，关于本案的案由，只要上诉人托洛依上海公司的合法权益能够得到保护，法院如何定上诉人托洛依上海公司均无异议。故请求撤销原判，支持上诉人托洛依上海公司的原审诉讼请求。
被上诉人马列克、托洛依公司、威企文化共同辩称：原审法院将案由定为董事损害公司权益是正确的，就董事损害公司权益纠纷而言，被上诉人马列克、托洛依公司、威企文化根本不存在侵权行为。从划款来说，本案中被上诉人托洛依公司所承办的“2002年上海旅游节开幕大狂欢”活动，当时委托上诉人托洛依上海公司支付相关款项。被上诉人马列克作为上诉人托洛依上海公司的董事长，有权作出对外划款的职务行为，而且所有划款的凭证上都是按照上诉人托洛依上海公司规定，都是有财务负责人等的签字确认。因此被上诉人马列克的行为根本不违反上诉人托洛依上海公司章程，也不构成侵害上诉人托洛依上海公司的行为。本案中上诉人托洛依上海公司也根本不存在损害的结果，上诉人托洛依上海公司完全可以通过法律途径追索款项。请求二审法院维持原判。
被上诉人黄浦旅游中心辩称，其收取款项和划出款项都有合法依据，依据的是被上诉人托洛依公司的指令，故不构成侵权，请求驳回上诉。
二审中，上诉人托洛依上海公司提交的证据材料有：1、2000年4月29日上诉人托洛依上海公司股东变更为被上诉人托洛依公司和案外人钢带公司的批准证书；2、2001年12月上诉人托洛依上海公司变更注册资本为300万美元的批准证书；3、2002年9月13日上诉人托洛依上海公司的股东变更为案外人钢带公司的批准证书；4、工商存档的2002年8月20日上诉人托洛依上海公司企业变更登记申请书；5、上诉人托洛依上海公司工商局变更登记申请附件三：委托书；6、上诉人托洛依上海公司工商局变更登记申请书附件四：章程变动修改；7、案外人威企国际贸易（上海）有限公司（以下简称威企国际）工商登记资料。
被上诉人马列克、托洛依公司、威企文化共同发表质证意见：对三份批准证书的真实性、委托书没有异议；证据4，企业工商变更登记应在2002年9月13日股权转让经政府批准后才能办理；证据6，章程变动修改应该由投资方盖章，不应由上诉人托洛依上海公司盖章，且应在2002年9月13日后生效；证据7，只能反映出工商登记资料查询的时候（2002年11月5日）案外人威企国际的法定代表人是被上诉人马列克，而不能反映出本案纠纷发生时其法定代表人是被上诉人马列克。
被上诉人黄浦旅游中心质证认为：对上诉人托洛依上海公司提供的三份批准证书没有异议；上诉人托洛依上海公司提供的其他证据材料，与被上诉人黄浦旅游中心无关，不发表意见。
被上诉人马列克、托洛依公司、威企文化共同向本院提交如下证据材料：1、（2003）沪一中民五（商）初字第52号民事判决书；2、2002年9月13日上诉人托洛依上海公司的股东变更为案外人钢带公司的批准证书（即上诉人托洛依上海公司提供的证据3）；3、上诉人托洛依上海公司1994年5月23日的章程和2000年1月2日的章程条款修改；4、2002年7月11日被上诉人威企文化股东会决议；5、被上诉人托洛依公司的股东情况资料。
上诉人托洛依上海公司质证认为：（2003）沪一中民五（商）初字第52号判决书尚未生效；对批准证书、章程及章程条款修改的真实性没有异议；被上诉人托洛依公司的股东情况资料是外文的，无法确认。
被上诉人黄浦旅游中心质证认为：对情况不清楚，不发表意见。
被上诉人黄浦旅游中心未提交新的证据材料。
经审理，本院认证如下：（一）上诉人托洛依上海公司提交的证据1至3，三份批准证书，各方当事人均没有异议，本院予以确认；证据6，章程变动修改不符合章程修改的要求，本院不予采信；上诉人托洛依上海公司提交的其他证据材料均来自工商登记档案，在被上诉人未能提出充分的证据和事实反驳的情况下，本院对这部分证据的真实性予以认定。（二）被上诉人马列克、托洛依公司、威企文化提交的（2003）沪一中民五（商）初字第52号民事判决书尚未生效，被上诉人托洛依公司的股东情况资料形式不符合证据要求，本院不予采纳；对其他证据材料本院予以确认。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实。
本院另查明，上诉人托洛依上海公司于1994年5月16日由被上诉人托洛依公司独资设立，上诉人托洛依上海公司1994年5月23日制订的章程第15条、第16条规定：“董事会由7名董事组成，董事会董事长及董事由托洛依公司委派。”“董事会是公司的最高权力机构，董事会决定公司的一切重大事宜，……。”2000年4月29日，上诉人托洛依上海公司的投资者变更为被上诉人托洛依公司和案外人钢带公司，被上诉人托洛依公司出资12.25万美元，案外人钢带公司出资12.75万美元。2000年1月，上诉人托洛依上海公司的章程修改为“董事会由7名董事组成，托洛依公司委派4名，钢带公司委派3名。”胡诚忠原为被上诉人托洛依公司委派至上诉人托洛依上海公司的董事。2002年8月20日胡诚忠曾代表上诉人托洛依上海公司向工商行政管理局申请办理变更登记。2002年9月13日，上诉人托洛依上海公司的投资者经政府批准变更为案外人钢带公司一家。
再查明，被上诉人马列克原为上诉人托洛依上海公司的董事长、法定代表人，同时被上诉人马列克也是被上诉人托洛依公司的董事、法定代表人。被上诉人马列克庭审中陈述，被上诉人黄浦旅游中心收到的本案系争款项，是上诉人托洛依上海公司为被上诉人托洛依公司承办“2002年上海旅游节开幕大狂欢”活动垫付的费用。
还查明，被上诉人威企文化于2002年9月3日经工商登记设立，设立时的股东为胡诚忠、余加军、沈虹雅，胡诚忠为公司首席执行董事并担任法定代表人。
又查明，案外人威企国际系由被上诉人托洛依公司于2002年6月19日投资设立的外商独资企业，胡诚忠系由被上诉人托洛依公司委派的公司董事长，并担任公司法定代表人。2002年8月5日案外人威企国际向工商管理部门提出变更登记申请，将公司原董事胡诚忠、王斌、周明洁变更为马列克、刘苗。2002年11月5日的工商登记查询资料记载，案外人威企国际的法定代表人为被上诉人马列克。
本院认为：
（一）关于本案的案由问题。上诉人托洛依上海公司向原审法院提起诉讼，其诉请所主张的实体法上的权利是董事侵害公司利益的损害赔偿请求权，上诉人托洛依上海公司的该主张形成了本案特定的审理对象，即本案的诉讼标的。故原审法院将本案案由确定为董事损害公司权益纠纷符合法律的规定，并无不当。
（二）关于上诉人托洛依上海公司向案外人阿拉拉特公司支付的10万元。原审查明，上诉人托洛依上海公司给付案外人阿拉拉特公司的本案系争款项人民币10万元是2002年上海旅游节南京东路大狂欢活动经费。根据被上诉人托洛依公司和案外人黄浦旅游局2002年5月31日的协议，系争的10万元理应由被上诉人托洛依公司向被上诉人黄浦旅游中心支付。但被上诉人马列克利用其同时担任上诉人托洛依上海公司和被上诉人托洛依公司法定代表人、董事的关联身份，为被上诉人托洛依公司的利益指令上诉人托洛依上海公司对外付款，造成上诉人托洛依上海公司现无法依据审计报告从被上诉人黄浦旅游中心收回该款项的损害事实。被上诉人马列克的行为违背了其对上诉人托洛依上海公司所负的忠实义务，侵害了公司利益，对上诉人托洛依上海公司的损失应承担赔偿责任。被上诉人马列克系被上诉人托洛依公司的法定代表人、董事，故被上诉人托洛依公司对被上诉人马列克的侵权行为是明知的且具有共同的主观故意，被上诉人托洛依公司和被上诉人马列克对上诉人托洛依上海公司构成共同侵权，被上诉人托洛依公司应对上诉人托洛依上海公司的损失承担连带损害赔偿责任。被上诉人黄浦旅游中心、威企文化对上诉人托洛依上海公司上述系争10万元的损失不存在侵权的事实，故上诉人托洛依上海公司要求被上诉人黄浦旅游中心、威企文化承担共同还款责任，本院不予支持。
（三）关于上诉人托洛依上海公司向被上诉人黄浦旅游中心支付的50万元。被上诉人黄浦旅游中心依据2002年5月31日被上诉人托洛依公司和案外人黄浦旅游局的协议收取了上诉人托洛依上海公司的50万元，但其依据被上诉人马列克2002年8月19日的指令，将所收到的款项付给了被上诉人威企文化。由于被上诉人马列克同时系被上诉人托洛依公司和上诉人托洛依上海公司的法定代表人、董事，因此，可认定2002年8月19日上诉人托洛依上海公司从被上诉人黄浦旅游中心收回了50万元。本案的焦点在于：被上诉人马列克作为上诉人托洛依上海公司的法定代表人、董事长所做出的向被上诉人威企文化划款50万元的指令是否违反董事的忠实义务。被上诉人马列克、威企文化称，由于上诉人托洛依上海公司缺乏承办上海旅游节旅游形象大使活动的经验，故委托被上诉人威企文化来操办，并委托案外人威企国际支付相关款项。对此，本院认为：第一，被上诉人威企文化于2002年9月3日依法设立，而被上诉人马列克指令被上诉人黄浦旅游中心划款早在2002年8月19日，被上诉人马列克、威企文化所称由于上诉人托洛依上海公司缺乏承办旅游节活动的经验，故委托被上诉人威企文化操办的理由本院无法采信。其次，被上诉人马列克、威企文化对所主张的上诉人托洛依上海公司和被上诉人威企文化之间存在委托关系的事实未能提供证据予以证明。再者，被上诉人威企文化的股东、法定代表人胡诚忠，原系被上诉人托洛依公司委派至上诉人托洛依上海公司的董事，故向被上诉人威企文化划款实际是向上诉人托洛依上海公司董事胡诚忠自己设立的公司付款的行为。最后，被上诉人马列克指令被上诉人黄浦旅游中心向被上诉人威企文化划款是 2002年8月19日，但上诉人托洛依上海公司在截止日期2002年8月31日的审计报告中，仍将该50万元列为对被上诉人黄浦旅游中心的应收款，以致造成上诉人托洛依上海公司无法要求被上诉人黄浦旅游中心返还系争50万元的损害事实。本案中，被上诉人马列克在上诉人托洛依上海公司股份转让手续办理期间，指令向被上诉人威企文化付款的行为，违反董事忠实义务，损害公司权益，应对公司造成的损害承担赔偿责任。鉴于本案的证据不足以证明被上诉人威企文化与被上诉人马列克共同实施了董事损害公司权益的行为，上诉人托洛依上海公司根据董事损害公司权益这一案由主张被上诉人威企文化承担返还钱款责任没有法律依据，本院不予支持。
综上，本院认为，原审法院认定事实清楚，结合二审查明的事实，上诉人托洛依上海公司的董事被上诉人马列克侵害公司权益的事实成立，故本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、《中华人民共和国公司法》第五十九条第一款、第六十条第一款、第六十三条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十条之规定，判决如下：
一、撤销上海市第一中级人民法院（2004）沪一中民五（商）初字第34号民事判决；
二、被上诉人马列克应与本判决生效之日起十日内赔偿上诉人托洛依国际贸易（上海）有限公司损失人民币60万元；
三、被上诉人托洛依有限公司对被上诉人马列克上述人民币10万元的损失赔偿承担连带责任；
四、上诉人托洛依国际贸易（上海）有限公司的其他原审诉讼请求本院不予支持。
一、二审案件受理费共计人民币22，020元，由被上诉人马列克、被上诉人托洛依有限公司共同承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 军 华
审 判 员 孙 辰 旻
审 判 员 范 倩
二ＯＯ五年十二月十九日
书 记 员 罗 罡
